Comunicacions comercials realitzades per via electrònica


Manuel Castilleja Toscano     07/03/2022

Els enviaments de comunicacions comercials i ofertes promocionals, conforme a l'article 19 de la Llei 34/2002, d'11 de juliol, de Serveis de la Societat de la Informació i del Comerç Electrònic (LSSI), es veuen afectades a més d'aquesta Llei, per la seva normativa pròpia (la del sector en qüestió), la vigent en matèria comercial i de publicitat, i per la normativa de protecció de dades

1. Quan hem de considerar que una comunicació és comercial

Quan va dirigida a la promoció, directa o indirecta, de la imatge o dels béns o serveis duna empresa, organització o persona que realitzi una activitat comercial, industrial, artesanal o professional.

No tindran la consideració de comunicació comercial les dades que permetin accedir directament a l'activitat d'una persona, empresa o organització, com ara el nom de domini o l'adreça de correu electrònic, ni les comunicacions relatives als béns, serveis o imatge que s'ofereixi quan siguin elaborades per un tercer i sense contraprestació econòmica. (lletra f annex LSSI)

2. Enviament de comunicacions comercials i tractament de dades personals

Quan l'enviament de comunicacions comercials va dirigit a persones físiques suposa un tractament de dades personals, per la qual cosa prèviament haurem de facilitar al destinatari (interessat) la informació relativa al tractament de les vostres dades, incloent-hi la base jurídica que ens legitima per dur-les a terme, informant sobre la possibilitat d'oposar-se a la recepció de les mateixes i oferint mecanismes adequats.

3.Informació que hem de facilitar al destinatari


Informació comercial

Les comunicacions comercials dutes a terme a través de mitjans electrònics hauran de ser clarament identificables com a tals, i la persona física o jurídica en nom de la qual es fan també haurà de ser clarament identificable.

En els supòsits d'ofertes promocionals, com les que incloguin descomptes, premis i regals, i de concursos o jocs promocionals, hauran de ser clarament identificables com a tals i que les condicions d'accés i, si escau, de participació siguin fàcilment accessibles i s'expressin de manera clara i inequívoca.

Està prohibit l'enviament de comunicacions comercials en què es dissimuli o s'oculti la identitat del remitent per compte de qui s'efectua la comunicació o s'inciti els destinataris a visitar pàgines d'Internet que contravinguin allò que s'ha exposat anteriorment. (article 20 LSSI).

Informació sobre el tractament de dades personals

Quan el destinatari sigui una persona física (interessat), s'haurà de facilitar tota la informació relativa al tractament de les dades personals conforme a l'article 13 i/o article 14 del GDPR, incloent-hi, en cas de no haver obtingut les dades directament de l'interessat, la font de procedència i les categories de dades personals objecte del tractament. Aquesta comunicació no serà considerada comercial sinó informativa.

Si es pretén legitimar l'enviament de comunicacions comercials sobre la base del consentiment de l'interessat, haurem d'haver obtingut aquest consentiment prèviament a l'enviament de la comunicació comercial.

4. Legitimació per a l'enviament de comunicacions comercials realitzades per via electrònica


4.1 A l'àmbit de la LSSI

Tant al tractament de dades de persones físiques com de persones jurídiques se'ls aplica la LSSI, i com a principi general, està prohibit l'enviament de comunicacions publicitàries o promocionals per correu electrònic o altre mitjà de comunicació electrònica equivalent que prèviament no haguessin estat sol·licitades o expressament autoritzades pels destinataris de les mateixes (article 21.1 LSSI), excepte quan havent obtingut lícitament les dades de contacte, hi hagi una relació contractual prèvia, i es refereixi a productes o serveis de la pròpia organització similars als ja contractats, i oferint sempre al destinatari la possibilitat d'oposar-se al tractament de les dades amb finalitats promocionals mitjançant un procediment senzill i gratuït, tant en el moment de recollida de les dades com a cadascuna de les comunicacions comercials que li dirigeixi.

Quan les comunicacions hagin estat remeses per correu electrònic, aquest mitjà ha de consistir necessàriament en la inclusió d'una adreça de correu electrònic o una altra adreça electrònica vàlida on es pugui exercitar aquest dret, i queda prohibit l'enviament de comunicacions que no incloguin aquesta adreça (article 21.2 LSSI).

No es poden remetre comunicacions comercials sense autorització del destinatari amb dades obtingudes d'una font d'accés públic, per exemple, una web; però sí que es pot contactar amb aquestes dades per sol·licitar l'autorització per enviar-les.

Per tant, com a regla general, només podrem dur a terme comunicacions comercials no autoritzades prèviament, quan es compleixin totes les circumstàncies següents:

  • el destinatari (persona física o jurídica) sigui client de qui les remet (responsable del tractament),
    es refereixin a productes o serveis de la pròpia organització similars als ja contractats,
    s'ofereixi la possibilitat d'oposar-se a continuar rebent-les.

4.2 A l'àmbit del GDPR

El GDPR només s'aplica al tractament de dades de persones físiques. No s'aplica a les dades de persones jurídiques (empreses), incloses el nom i la forma de la persona jurídica i les dades de contacte (considerant 14 GDPR); les bases jurídiques que legitimarien aquest tractament de dades personals podrien ser:

  • El consentiment explícit de l'interessat (destinatari de la comunicació comercial) per a tal fi (enviament de la comunicació comercial) (article 6.1.a GDPR).
  • L'interès legítim del responsable del tractament (el remitent de la comunicació) (article 6.1.f GDPR) basat en una relació contractual prèvia (article 21.2 LSSI).

5. Dret d'oposició a l'enviament de comunicacions comercials


5.1 Sistemes d'exclusió publicitària

  • Quan la comunicació es base en l'interès legítim, prèviament a l'enviament, cal comprovar que el destinatari (interessat) no hagi manifestat la negativa a rebre comunicacions comercials en algun sistema d'exclusió publicitària publicat per l'AEPD (Lista Robinson).
    Serà lícit (per interès legítim) el tractament de dades personals que tingui per objecte evitar l'enviament de comunicacions comercials a qui hagi manifestat la seva negativa o oposició a rebre-les. A aquest efecte es poden crear sistemes d'informació en què només s'inclouran les dades imprescindibles per identificar a aquests interessats, podent incloure les preferències de limitació d'enviament que li hagin comunicat. Quan l'interessat manifesti al responsable del tractament el desig de no rebre comunicacions comercials, aquest l'haurà d'informar dels sistemes d'exclusió publicitària publicats per l'Autoritat de Control (article 23 LOPDGDD).
  • Quan l'interessat hagi prestat el seu consentiment per rebre comunicacions comercials, tant si ho va fer abans com després de registrar-se en aquesta llista, no cal fer aquesta consulta en els sistemes d'exclusió publicitària (article 23 LOPDGDD).

5.2 Dret d'oposició al tractament amb fins promocionals

  • Quan la comunicació es base en l'interès legítim, el prestador (responsable del tractament) haurà d'oferir al destinatari (interessat) la possibilitat d'oposar-se al tractament de les dades personals amb aquests fins mitjançant un procediment senzill i gratuït, tant en el moment de recollida de les dades, com a cadascuna de les comunicacions comercials que us dirigeixi (article 21.2 LSSI).
  • Quan es basen en el consentiment de l'interessat, el destinatari (interessat) podrà revocar en qualsevol moment el consentiment prestat a la recepció de comunicacions comercials amb la simple notificació de la seva voluntat al remitent; a aquest efecte, els prestadors de serveis (responsables del tractament) han d'habilitar procediments senzills i gratuïts perquè, si escau, es pugui revocar el consentiment. Quan les comunicacions hagin estat remeses per correu electrònic, aquest mitjà ha de consistir necessàriament en la inclusió d'una adreça de correu electrònic o una altra adreça electrònica vàlida on es pugui exercitar aquest dret, i queda prohibit l'enviament de comunicacions que no incloguin aquesta adreça. Així mateix, han de facilitar informació accessible per mitjans electrònics sobre aquests procediments (article 22.1 LSSI).

5.3 Mecanismes per exercitar el dret d'oposició

  • Quan es demanen les dades personals:
    Facilitant un text informant del dret a no rebre comunicacions comercials, per exemple:

“D'acord amb l'art. 21 de la Llei 34/2002 de Serveis de la Societat de la Informació i Comerç Electrònic (LSSICE), tractarem les vostres dades personals per remetre-vos per via electrònica comunicacions comercials, ofertes i promocions, sobre les nostres activitats, els nostres serveis i/o productes, excepte que ens indiqui el seu desig de no rebre-les marcant la casella disposada a aquest efecte.
O No vull rebre comunicacions comercials.”

  • En el mateix enviament de la comunicació comercial:
    • Incloent una adreça de correu electrònic a la qual el destinatari (interessat) pugui remetre un correu des del compte on ha rebut la comunicació, indicant el seu desig de donar-se de baixa de la recepció d'aquestes (bastaria indicar-li que al camp assumpte posin per exemple “baixa” o “no enviar”)
    • Incloent-hi un enllaç directe (ex: “donar-me de baixa”) a l'aplicació que gestiona aquestes llistes de distribució i que procedeix a la baixa automàtica (mecanisme recomanable per evitar el risc de no procedir a tramitar la baixa).

6. Conseqüències de l'incompliment

  • Infraccions greus: multes de 30.001 fins a 150.000 €. (article 38.3.c LSSI)
    • L'enviament massiu de comunicacions comercials per correu electrònic o un altre mitjà de comunicació electrònica equivalent, o el seu enviament insistent o sistemàtic a un mateix destinatari del servei quan en aquests enviaments no es compleixin els requisits establerts a l'article 21.
  • Infraccions lleus: multes de fins a 30.000 €. (article 38.4.d LSSI)
    • L'enviament de comunicacions comercials per correu electrònic o un altre mitjà electrònic equivalent quan en aquests enviaments no es compleixin els requisits establerts a l'article 21 i no constitueixi infracció greu.
  • Alguns procedimients sancionadors al respecte de l'AEPD
    • PS/00059/2020 Operadora de telefonia, infracció de l'article 21de la LSSI per enviament de comunicacions comercials sense consentiment, la multa del qual ascendeix a 150.000 € (Total per altres incompliments 8 milions)
    • PS/00421/2020 Banc, infracció de l'article 21 de la LSSI per tramesa de comunicacions comercials sense consentiment, la multa del qual ascendeix a 5.000 €.