COMUNICACIONES COMERCIALES A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS
Los envíos de comunicaciones comerciales y ofertas promocionales por vía electrónica (email, mensajería, etc.), conforme al artículo 19 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico (LSSI), se regirán además de por esta Ley, por su normativa propia (la del sector en cuestión), la vigente en materia comercial y de publicidad, y por la normativa de protección de datos:
1. Que debemos tener en cuenta en el envío de comunicaciones comerciales a través de medios electrónicos para cumplir con la LSSI
1.1. Cuando debemos considerar que una comunicación es comercial
Cuando va dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.
No tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. (letra f anexo LSSI)
1.2. Identificación de las comunicaciones comerciales por parte del destinatario de las mismas
Las comunicaciones comerciales llevadas a cabo a través de medios electrónicos deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable.
En los supuestos de ofertas promocionales, como las que incluyan descuentos, premios y regalos, y de concursos o juegos promocionales, deberán ser claramente identificables como tales y que las condiciones de acceso y, en su caso, de participación sean fácilmente accesibles y se expresen de forma clara e inequívoca.
Está prohibido el envío de comunicaciones comerciales en las que se disimule o se oculte la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación o se incite a los destinatarios a visitar páginas de Internet que contravengan lo expuesto anteriormente (art. 20 LSSI).
1.3. Cuando podemos enviar una comunicación comercial a través de medios electrónicos
Como principio general, está prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios (persona física o jurídica) de las mismas (art. 21.1 LSSI), salvo cuando se dieran todas y cada una de las siguientes condiciones o requisitos:
Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección (art. 21.2 LSSI)
2. Que debemos tener en cuenta en el envío de comunicaciones comerciales a través de medios electrónicos para cumplir con el RGPD y la LOPDGDD
Cuando el envío de comunicaciones comerciales va dirigido a personas físicas, ya sean particulares, personas de contacto que prestan sus servicios en personas jurídicas y/o personas empresarias individuales o profesionales liberales, supone un tratamiento de datos personales, por lo que le sería de aplicación el RGPD y la LOPDGDD y como para cualquier otro tratamiento de datos personales además de cumplir con todos los principios del art. 5 RGPD (licitud, lealtad y transparencia; limitación de la finalidad; minimización; exactitud, limitación del plazo de conservación; integridad y confidencialidad; responsabilidad proactiva) deberemos contar con una base jurídica que legitime el tratamiento (art. 6.1. RGPD) y facilitar al interesado de manera previa la información relativa al tratamiento (arts. 13 ó 14 RGPD).
2.1. Base jurídica que legitima el tratamiento que supone el envío
Como el art. 21 de la LSSI prohíbe el envío de comunicaciones comerciales salvo que previamente hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas (consentimiento) o el destinatario fuese cliente del remitente y habiendo obtenido los datos de manera lícita se refiera a productos o servicios similares a los ya contratados (interés legítimo), las posibles bases jurídicas serían solo dos:
2.1.1. Consentimiento: del interesado (destinatario) para tal fin específico (envío de la comunicación comercial). No es válido el consentimiento tácito, tiene que ser previo al envío, libre, expreso, inequívoco, informado, específico, acreditable y revocable. (artículo 6.1.a RGPD)
2.1.2.El interés legítimo del responsable del tratamiento (remitente) ya que no prevalecen los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado (destinatario) siempre y cuando se den todas y cada una de las condiciones del art. 21.2 LSSI (artículo 6.1.f RGPD)
2.2. Información que debemos facilitar al destinatario
Se deberá facilitar toda la información relativa al tratamiento de sus datos personales conforme al artículo 13 o artículo 14 del RGPD, incluyendo, en caso de no haberse obtenido los datos directamente del interesado, la fuente de procedencia y las categorías de datos personales objeto del tratamiento.
La LOPDGDD en su art. 11 establece la posibilidad de informar por capas, con una primera capa, fácilmente accesible para el interesado, con información básica, que debe incluir al menos:
La segunda capa incluirá lo exigido por los arts. 13 ó 14 del RGPD, dependiendo de si los datos sea han obtenido directamente del interesado (art. 13) o no (art.14)
3. Derecho de oposición al envío de comunicaciones comerciales
3.1 Sistemas de exclusión publicitaria (Lista Robinson)
Los sistemas de exclusión publicitaria deben ser consultados por quienes vayan a realizar una campaña publicitaria para excluir de la misma a las personas inscritas. Salvo que vayan dirigidas a clientes (art. 21.2 LSSI) o se haya obtenido el consentimiento del destinatario (art. 21.1. LSSI)
3.2 Derecho de oposición al tratamiento con fines promocionales
3.3 Mecanismos para facilitar el ejercicio del derecho de oposición
Facilitando un texto informando del derecho a no recibir comunicaciones comerciales, por ejemplo:
“Conforme al art. 21 de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSICE), trataremos sus datos personales para remitirle por vía electrónica comunicaciones comerciales, ofertas y promociones, sobre nuestras actividades, nuestros servicios y/o productos, salvo que usted nos indique su deseo de no recibirlas marcando la casilla dispuesta al efecto.
? No deseo recibir comunicaciones comerciales.”
4. Consecuencias del incumplimiento