El tractament de dades de menors


Maite Morera Fontanet     04/09/2020

1. EL MENOR I EL SEU REPRESENTANT LEGAL

La minoria d'edat és un estat civil durant el qual, el menor, a causa de l'estatus natural en què es troba, s'ha de ser objecte de protecció per part dels seus representants legals. Segons la Constitució Espanyola (CE) "els espanyols són majors d'edat als divuit anys" (art. 12 CE).

Si acudim a el Codi Civil, l'art. 162 estableix que "Els pares que tinguin la pàtria potestat tenen la representació legal dels seus fills menors no emancipats".

Fins adquirir la majoria d'edat, el menor es troba, sota la protecció dels seus pares, titulars de la pàtria potestat i representants legals de el menor. En ocasions, els menors poden actuar per si sols, segons l'art. 162 Codi Civil (CC) quan:

  • Estiguin emancipats (han de tenir complerts els 16 anys).
  • Es tracten actes relatius a drets de la personalitat o altres que el menor, d'acord amb les lleis i amb les seves condicions de maduresa, pugui realitzar per si mateix (protecció de dades).
  • Hi hagi conflicte d'interessos entre els pares o tutor legal i el menor.
  • Actes relatius a béns que estiguin exclosos de l'administració dels pares

1.1 Pàtria potestat

La pàtria potestat és el conjunt de drets i deures que la llei confereix als pares sobre les persones i béns dels seus fills no emancipats.

L'article 156 de el Codi Civil estableix que la pàtria potestat s'ha d'exercir conjuntament per ambdós progenitors o per un d'ells amb el consentiment exprés o tàcit de l'altre, sent vàlids els actes que realitzi un d'ells d'acord amb l'ús social i a les circumstàncies o les situacions d'urgent necessitat. Qualsevol de les dues parts podrà acudir a jutge en cas de desacord, qui decidirà al respecte.

En el supòsit de pares separats, la pàtria potestat l'exerceix qui convisqui amb el fill, però, un jutge a sol·licitud fonamentada de l'altre progenitor podrà, en interès del fill, atribuir al sol·licitant la pàtria potestat perquè l'exerceixi conjuntament amb l'altre progenitor o distribuir, entre ells, les funcions inherents al seu exercici. En el cas en què tots dos conservin la pàtria potestat i la guàrdia i custòdia del fill menor hagi estat atribuïda a un dels progenitors, de no aconseguir-se un acord haurà de sotmetre la qüestió a el jutge competent.

1.2 Tutela

La tutela es constitueix sobre menors no emancipats i/o sobre incapacitats que, en defecte de la pàtria potestat dels seus pares, es confereix per tenir cura de la persona i els béns d'aquell que, per minoria d'edat o per una altra causa, no té completa la capacitat civil.

Estaran subjectes a tutela:

  • Els menors no emancipats que no estiguin sota pàtria potestat.
  • Els incapacitats, quan una sentència ho hagi establert.
  • Els subjectes a la pàtria potestat prorrogada, en cessar aquesta, llevat que sigui procedent la curatela.

1.3 Curatela

La curatela és una altra de les formes de guarda legal previstes en la legislació. Es distingeix de la tutela en tenir una finalitat d'assistència, més que de representació, per a aquells actes que es determinin en la llei o en una sentència d'incapacitació. Té objecte patrimonial i tot i que és de caràcter estable, l'actuació del curador és intermitent. Estan subjectes a curatela:

  • Els emancipats els pares morin o queden impedits per a l'exercici de l'assistència que preveu la llei.
  • Els que obtinguin el benefici de la majoria d'edat.
  • Els declarats pròdigs.

La curatela té per objecte completar la capacitat d'aquestes persones, pel que serà necessària la intervenció del curador en aquells actes, generalment de contingut econòmic, que els menors o pròdigs no puguin realitzar per si mateixos, sempre segons els límits de la sentència que hagi declarat la incapacitat.

1.4 Defensor judicial

S'ha de nomenar un defensor judicial que representi i empari els interessos dels que es trobin en algun dels següents supòsits:

  • Quan en algun assumpte hi hagi conflicte d'interessos entre els menors i / o incapacitats i els seus representants legals o el curador. En el cas de tutela conjunta exercida per ambdós pares, si el conflicte d'interessos existís només amb un d'ells, correspondrà a l'altre per llei, i sense necessitat d'especial nomenament, representar i emparar el menor i/o incapacitat.
  • En el cas que, per qualsevol causa, el tutor o el curador no exerceixi les seves funcions fins que cessi la causa determinant o es designi una altra persona per a exercir el càrrec.
  • En tots els altres casos previstos en el Codi Civil.


2. LEGITIMACIÓ PER A TRACTAR DADES DE MENORS

2.1 Consentiment

Pel que fa al consentiment per tractar dades personals dels menors d'edat cal tenir en compte la seva edat:

  • Si els menors són majors de 14 anys, n'hi ha prou amb el seu consentiment, llevat dels casos en què la llei exigeixi l'assistència de les persones titulars de la pàtria potestat.
  • Si els menors són menors de 14 anys, sempre caldrà el consentiment de la titular de la pàtria potestat o tutela, amb l'abast que aquests determinin.

L'article 8.1 GDPR estableix que l'edat en què els menors poden prestar per si mateixos el seu consentiment per al tractament de les seves dades personals en l'àmbit dels serveis de la societat de la informació (per exemple, xarxes socials) és de com a mínim 16 anys. No obstant això, permet rebaixar aquesta edat i que cada Estat membre estableixi la seva pròpia, establint un límit que no sigui inferior a 13 anys.

En el cas d'Espanya, aquest límit continua en 14 anys. Per sota d'aquesta edat, cal el consentiment de pares o tutors (art. 7 LOPDGDD).

2.2 Drets dels menors

Els nens mereixen una protecció específica de les seves dades personals, ja que poden ser menys conscients dels riscos, conseqüències, garanties i drets relatius al tractament de dades personals. Aquesta protecció específica s'ha d'aplicar en particular, a la utilització de dades personals de nens amb fins de màrqueting o elaboració de perfils de personalitat o d'usuari, i a l'obtenció de dades personals relatives a nens quan s'utilitzin serveis oferts directament a un nen. El consentiment del titular de la pàtria potestat o tutela no ha de ser necessari en el context dels serveis preventius o d'assessorament oferts directament als nens (Cdo. 38 GDPR).

Atès que els nens mereixen una protecció específica, qualsevol informació i comunicació el tractament els afecti, ha de facilitar en un llenguatge clar i senzill, que sigui fàcil d'entendre (Cdo. 58 GDPR).

Els drets establerts en el capítol III del GDPR (art. 12 a 23) són aplicables a qualsevol persona física, especialment quan són menors:

  • Dret d'informació
  • Dret d'accés
  • Dret de supressió
  • Dret de rectificació
  • Dret de portabilitat
  • Dret d'oposició
  • Limitació del tractament
  • Dret d'oposició a les decisions automatitzades

Aquests drets s'han d'exercir davant el responsable o encarregat del tractament depenent de qui tingui atribuïda la competència. En qualsevol cas, els titulars de la pàtria potestat o els seus tutors en cas de menors de 14 anys poden exercir aquests drets (art. 12 LOPDGDD).

Els majors de 14 anys estan habilitats per a l'exercici dels drets, no sent necessària l'autorització dels seus pares o els seus tutors perquè els exerceixin.

2.3 Protecció de dades del menor

Les dades de menors es protegeixen en idèntica mesura que les dades dels adults. Encara que no són considerats categories especials de dades, aconsella que deuen ser tractats amb una cura especial, ja que es tracta de persones especialment vulnerables.

Per això s'ha d'establir un sistema de protecció especial indirecte i subsidiari:

  • Indirecte, perquè totes les categories especials de dades s'apliquen als menors (art. 9 GDPR). Això afecta fins i tot les categories que els estan inicialment vedades, com les referents a infraccions i sancions penals (art. 10 GDPR).
  • Subsidiari, perquè el Cdo. 75 GDPR reconeix expressament als nens com a "persones vulnerables". La qual cosa té reflex en certes consideracions al respecte del tractament de dades de nens:
    • Ponderació dels interessos del menor a l'avaluar la licitud del tractament de les seves dades (art. 6.1.f GDPR).
    • Transparència reforçada a l'hora d'oferir la informació sobre el tractament (art. 12.1 GDPR).
    • Valoració de si procedeix la realització d'una avaluació d'impacte en la protecció de dades (art. 28 LOPDGDD).
    • Especial consideració en el marc dels codis de conducta (art. 40.2.g GDPR).
    • Missió de l'autoritat de control de sensibilitzar el públic infantil (art. 57.1.b GDPR).


3. RESPONSABLES QUE TRACTEN DADES DE MENORS

Un responsable del tractament (RT) és la persona física o jurídica, pública o privada, que determina els fins i els mitjans del tractament, bé per decisió directa o perquè així li ve imposat per una norma legal (art. 4.7 GDPR).

Un encarregat del tractament (ET) és la persona física o jurídica, pública o privada que tracta dades personals per compte de l'RT. La relació entre tots dos es regirà per un contracte o un altre acte jurídic que els vinculi segons l'art. 28 GDPR.

La vulneració del que disposa el GDPR relatiu als menors tindrà la consideració d'infracció greu (art. 73 LOPDGDD) en els següents casos:

  • Tractar dades personals d'un menor d'edat sense demanar el seu consentiment, quan tingui capacitat per a això, o el del titular de la seva pàtria potestat o tutela, d'acord amb l'art. 8 GDPR.
  • No acreditar la realització d'esforços raonables per a verificar la validesa de el consentiment prestat per un menor d'edat o pel titular de la seva pàtria potestat o tutela sobre el mateix, d'acord amb el que requereix l'article 8.2 GDPR.

3.1 Centres educatius

  • Responsable del tractament:

  • En centres educatius públics serà l'Administració pública corresponent, és a dir, la Conselleria de la Comunitat Autònoma competent en matèria educativa, excepte per als centres de Ceuta i Melilla o els centres de l'exterior titularitat de l'Estat dependents del Ministeri d'Educació Cultura i Esport.
    En el cas de centres concertats i privats, el RT serà la persona física o jurídica titular de el centre.

  • Encarregat del tractament:

  • Els centres educatius, com RT, poden encarregar a terceres persones o entitats un servei o una activitat que comporti el tractament de dades personals, per exemple, per organitzar activitats extraescolars, servei de transport, servei de menjador o altres serveis externalitzats (natació, assessoria comptable i laboral, destrucció de paper, etc.).

No es consideren ET a les persones físiques que tinguin accés a les dades personals en la seva condició d'empleats de centre o de l'Administració educativa.

3.2 Sanitat

  • Responsable del tractament:

  • S'estableix que el RT de les dades que formen part de la història clínica són els facultatius o els centres sanitaris, ja siguin públics o privats. Aquests tindran l'obligació d'elaborar, custodiar i implantar les mesures de seguretat necessàries perquè no s'extraviï o sigui accedida per tercers.

  • Encarregat del tractament:

  • Els prestadors de serveis externs, per exemple, els que realitzen anàlisis de sang o altres proves que s'hagin contractat amb terceres entitats.

3.3 Internet

  • Responsable del tractament:

  • Responsables del lloc web

  • Proveïdors d'informació

  • Encarregats del tractament

  • Serveis de manteniment de la pàgina web (webmaster).

  • Serveis de manteniment de les xarxes socials (community manager).


4. CONTINGUTS INAPROPIATS PER A MENORS

L'accés a imatges o informació que resulti perjudicial per l'edat, maduresa, sensibilitat, o per la mateixa temàtica o el seu tractament de el menor d'edat és una preocupació freqüent per als seus representants.

Exemples de continguts inapropiats per al desenvolupament del menor són:

  • Imatges o vídeos amb contingut sexual.
  • Contingut violent.
  • Llenguatge inadequat.
  • Modes que promouen valors negatius que poden produir riscos per a la salut o mals hàbits.
  • Informacions falses o mancades de rigor.

Vies per les quals els menors poden accedir al contingut per a adults:

  • Cerca/accés directe o intencionat: quan els menors accedeixen a la informació de forma voluntària realitzant recerques sobre temàtiques destinades per a adults.
  • Accés indirecte o no intencionat: els menors troben informació inapropiada mentre busquen i consulten un altre tipus d'informació.
  • Continguts d'oci (cinema, televisió, música) i videojocs: en aquests tipus de continguts es poden trobar informació inapropiada per als menors (contingut violent, sexual, conductes i valors extremistes, etc.).
  • Accés mitjançant xarxes socials: en aquests serveis abunden fraus i intercanvis de continguts inapropiats entre menors (imatges, vídeos, etc.).
  • Mitjançant serveis de publicitat en línia: els menors poden accedir a continguts inapropiats (finestres emergents, banners, vídeos, etc.).

Conseqüències que poden produir als menors:

  • Danys psicològics i emocionals.
  • Desinformació, manipulació i construcció de falses creences.
  • Establiment de conductes perilloses o socialment inapropiades.
  • Danys per a la salut física.
  • Inclusió en grups i col·lectius nocius.
  • Addiccions.
  • Despeses econòmiques.


5. CONTROLES DE ACCESO A MENORES

Verificació de l'edat

En la recollida de dades del menor, l'RT farà esforços raonables per a verificar en aquests casos que el consentiment va ser donat o autoritzat pel titular de la pàtria potestat o tutela sobre el nen, tenint en compte la tecnologia disponible.

L'article 84 de la LOPDGDD es dedica a la protecció dels menors d'edat a Internet, establint un mandat per als pares, mares, tutors i curadors o representants legals que han de procurar que els menors d'edat facin un ús equilibrat i responsable dels dispositius digitals i dels serveis de la societat de la informació a fi de garantir l'adequat desenvolupament de la seva personalitat i preservar la seva dignitat i els seus drets fonamentals. Dit mandat, es configura com un principi de protecció per als menors, que serà difícil de controlar per part de les autoritats.

No obstant això, l'apartat segon d'aquest article sí que estableix una especialitat procedimental per a les intromissions il·legítimes en els drets fonamentals de menors derivades de la utilització o difusió de les seves imatges o informació personal a les xarxes socials i els serveis de la societat de la informació, consistent en la intervenció preceptiva d'el ministeri fiscal, que podrà instar mesures cautelars i de protecció previstes en la Llei Orgànica 1/1996, de 15 de gener, de protecció jurídica del menor.

L'AEPD ha publicat una nota tècnica on s'exposa de forma no exhaustiva una sèrie d'opcions que poden ajudar a impedir l'accés dels menors a contingut inadequat, o al menys limitar en la mesura del possible aquesta exposició:


REFERÈNCIES BIBLIOGRÀFIQUES