Consentiment informat de menors amb progenitors separats

DISTINCIÓ ENTRE CONSENTIMENT INFORMAT I CONSENTIMENT PER AL TRACTAMENT DE DADES PERSONALS DE MENORS AMB PROGENITORS SEPARATS

El consentiment informat a l'àmbit sanitari, definit a l'article 3 de la Llei 41/2002 bàsica reguladora de l'autonomia del pacient i de drets i obligacions en matèria d'informació i documentació clínica, no té res a veure amb el consentiment per al tractament de dades personals de l'article 6.1.a) RGPD.

El primer fa referència a la conformitat lliure, voluntària i conscient d'un pacient, manifestada en el ple ús de les seves facultats després de rebre la informació adequada, perquè tingui lloc una actuació que afecta la salut.

El segon es refereix a la manifestació de voluntat lliure, específica, informada, i inequívoca de l'interessat d'acceptar el tractament de les seves dades personals. En l'àmbit sanitari cal assenyalar que no cal el consentiment ja que la base jurídica que legitima aquest tractament és l'execució del contracte per a la pròpia assistència sanitària sol·licitada pel pacient, d'acord amb l'art. 6.1.b) RGPD.

CONSENTIMENT INFORMAT DE PARES SEPARATS PER L'ASSISTÈNCIA SANITÀRIA ALS SEUS FILLS MENORS

A la legislació espanyola es regula l'exercici de la Pàtria Potestat a l'Article 156 del Codi Civil que estableix que en els casos de pares separats o divorciats amb la pàtria potestat compartida, l'exercici de la mateixa també és conjunt i, per tant, tots dos tenen dret a prendre decisions en tots els aspectes importants de la vida dels fills menors, entre ells l'educació, la salut o el desenvolupament emocional, etc. llevat, en aquells casos en què a Sentència judicial s'hagi atorgat la capacitat de decidir en un supòsit concret o en general a un sol dels progenitors.

El que és habitual, però, és l'exercici conjunt, per la qual cosa no es pot presumir sense més ni més que un progenitor que pren una decisió important sobre els seus fills menors està obrant amb el consentiment de l'altre. En els casos en què els progenitors no arribin a un acord sobre aquestes qüestions importants, la Llei estableix un procediment judicial especial (procediment de la Llei de Jurisdicció Voluntària) en què qualsevol progenitor pot acudir a la via judicial per tal que sigui el jutge qui valori la qüestió i decideixi, en cada cas concret, quin dels dos progenitors està més capacitat per decidir sobre la qüestió plantejada. La decisió del jutge es basarà a valorar quin progenitor és el més idoni per decidir sempre en benefici del menor en cada cas.

Per poder intervenir sense el consentiment d'un dels progenitors, s'hauria d'haver dictat sentència condemnatòria o bé s'hauria d'haver iniciat un procediment penal contra ell o ella (pels motius indicats a l'apartat 2n de l'article 156 esmentat), o en aquells casos en què la dona estigui rebent assistència en un servei especialitzat de violència de gènere, sempre que hi hagi un informe emès pel servei esmentat que acrediti aquesta situació.

En general, en tots els altres casos, en aquells temes ordinaris, la pàtria potestat l'exercirà el progenitor amb què convisquin els menors (ex., portar un nen al pediatre per tenir un refredat o qualsevol altra malaltia comuna), també quan hi ha un problema d'urgent necessitat, però en casos no ordinaris, com per exemple, portar el fill a un professional de la Psicologia per a una avaluació i/o tractament (més encara si es farà un informe pericial que pot tenir efectes en temes importants que afecten la relació dels fills amb tots dos progenitors), caldria l'acord de tots dos.

En l'article 9 de la Llei 41/2002 d'Autonomia del Pacient es regula qui haurà d'atorgar el consentiment informat per a les intervencions en l'àmbit de la salut amb menors sense ple dret a consentir per si mateixos; és el que s'anomena “consentiment per representació”; i segons aquest precepte el consentiment ho haurà d'atorgar “el representant legal” del menor, que segons l'article 156 del Codi Civil, seran els titulars de la pàtria potestat.

Per tant, d'acord amb les normes enunciades respecte al consentiment informat per representació, es requeririen una decisió comuna dels dos titulars de la pàtria potestat. És a dir, el dret dels titulars de la pàtria potestat a prendre decisions respecte a les qüestions importants que afectin els seus fills menors, no es pot limitar a un mer “coneixement” d'un dels titulars després d'una comunicació succinta per part del professional de que ha de fer amb els fills una avaluació psicològica i un informe posterior o un tractament a sol·licitud de l'altre titular de pàtria potestat, sinó que s'ha de respectar el dret de tots dos a participar en la presa de decisions d'aquestes qüestions.

Els tractaments o informes psicològics són actes importants i hi ha jurisprudència que així els considera i, per tant, no es poden incloure entre aquells actes “ordinaris” que podrien exercir-se pel progenitor custodi sinó que hauran de comptar amb el consentiment dels dos titulars de la pàtria potestat (amb l'excepció esmentada que a Sentència Judicial s'hagués atorgat la capacitat per decidir en aquest supòsit concret a un sol dels progenitors) i tots dos hauran de ser informats dels resultats de l'avaluació i/o el tractament i rebre els informes que es facin.

Un cop ambdós titulars de la pàtria potestat han estat informats, si un dels dos no atorgués el consentiment, bé perquè no s'hagin posat d'acord respecte a la necessitat de la intervenció, al professional elegit, al tipus d'intervenció, etc. i si així i tot el professional estimés, en defensa dels legítims interessos del menor, que aquesta intervenció és necessària o convenient, ho haurà de comunicar a tots dos i quedar a l'espera de la decisió que finalment s'adopti.

El pare o la mare sol·licitant de la intervenció en cas de no arribar al consens amb l'altre progenitor, d'acord amb la legislació vigent, pot recórrer a la via judicial. El jutge, com hem indicat anteriorment, podrà autoritzar la intervenció sense el consentiment del progenitor discrepant.

QUAN UN SOL PROGENITOR ACUDEIX A UN PROFESSIONAL SANITARI AMB ELS SEUS FILLS MENORS

1. Per a casos ordinaris, per exemple, un refredat o qualsevol altra malaltia comuna, o quan hi ha un problema de necessitat urgent, la pàtria potestat l'exercirà el progenitor amb què convisquin els menors, i només podrà prestar el consentiment informat.

2. Per a casos no ordinaris, per exemple, portar-los a un/a psicòleg/òloga per a una avaluació i/o tractament, el professional haurà d'assegurar-se de qui ostenta la pàtria potestat dels menors i, si aquesta és conjunta, haurà de comprovar que l'altre o altra titular de la pàtria potestat i en ple exercici d'aquesta, consent que es duguin a terme els serveis psicològics que sol·licita l'altre.

El professional haurà d'obtenir informació sobre la situació de tots dos i de les causes per les quals el progenitor absent no ha acudit a aquesta primera sessió. Si estan separats o divorciats, seria convenient revisar la Sentència per comprovar si s'ha atorgat un exercici conjunt de la pàtria potestat (que sol ser habitual) i, consegüentment, per a una intervenció psicològica, es requeriria el mutu acord de tots dos, o si , per contra, s'ha atribuït l'exercici exclusiu en algunes qüestions (com podrien ser les intervencions psicològiques o sanitàries en general) a un dels titulars. Un cop realitzades aquestes comprovacions, si l'exercici és conjunt, s'hauran d'iniciar les accions encaminades a comptar amb el consentiment i la col·laboració dels dos progenitors.

COM ACTUAR EN ELS CASOS NO ORDINARIS, QUAN EL PROGENITOR ABSENT NO ESTÀ INFORMAT

• Si el progenitor sol·licitant de la intervenció no accedís a informar l'absent i es negués a facilitar al professional les dades perquè aquest pogués citar-lo, s'ha de suspendre la intervenció fins que no es compti amb el consentiment adequat o amb l'autorització judicial.
• Si ens indiquessin que el progenitor absent no està localitzable o no se'n coneix el parador, seria convenient comptar amb l'autorització judicial o, si no, fer constar a l'informe o a la història clínica (si es tracta d'una intervenció terapèutica) de forma detallada aquesta circumstància, els intents realitzats i la impossibilitat de localització de l'absent així com sol·licitar (i adjuntar al costat dels altres documents de l'expedient o a la Història) una declaració signada pel progenitor que acudeix amb el menor on s'indiqui el desconeixement del parador de l'absent i el seu compromís a proporcionar la informació precisa en cas que en algun moment es coneguin aquestes dades.
• En el cas que el progenitor absent hagués estat citat en forma degudament documentada (ex., mitjançant burofax o correu certificat) i no acudís a la cita ni contactés amb el professional per programar-ne una altra o per manifestar de forma expressa (i documentada) la seva desacord perquè es dugui a terme la intervenció amb els menors, es podrà entendre que no s'hi oposa i es podrà continuar (evidentment esperant els 30 dies que Correos manté disponible el burofax per a la recollida). En aquest cas, també s'hauran de consignar detalladament a l'informe (o a la Història Clínica) les accions realitzades per contactar amb el progenitor absent, la data de la cita a què no ha comparegut i la no existència de comunicacions degudament documentades per part d'aquest en què expressi clarament que no autoritza que es dugui a terme la intervenció psicològica amb els fills menors. També se us hauria d'informar de la nostra disposició per informar-vos personalment dels resultats de l'avaluació i/o el tractament, així com d'entregar-vos una còpia dels informes realitzats.